实际上,他与霍布斯一样对人性有着悲观的看法,认为人会因权力而堕落、偏私。
以维持判决为例,一旦某个被诉的具体行政行为被判合法有效,那么不仅直接对被诉行政行为产生约束,行政主体要调整行政行为或者重新处理就没有可能性,否则就是不执行法院的裁判。[24]2008 年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》第18 条要求: 要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理,根据当地经济社会发展实际、对行政裁量权予以细化,能够量化的予以量化,并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。
参见周伟等编著: 《法庭上的宪法》,山东人民出版社2011 年版,第87 - 94 页。具体而言: ( 1) 权利秩序乃生活秩序之基础,因而亦法益( Rechtsgut) 之基本内核---正如李斯特所言: 所有的法益无论是个人利益,或者共同社会的利益,都是生活利益。( 3) 挑战或者藐视司法判决的结果是国家强制力的必然介入。如共有人一人所为时效中断对其他共有人的影响,保证人、连带债务人所为清偿,对主债务人、他连带债务人之影响等。[13]在承认信赖保护原则的国家,一般说来,法律安定性原则发挥作用的领域主要是那些一旦将其适用即对私人不利的领域。
( 一) 合法性判断就其性质而言,行政判决即法院之于行政行为所做出的合法性判断,其反射效力之法理正在于合法性判断本身---就其一般意义而言,合法性判断包含两层意思: 1. 对政府或其制度为民众所认可程度所作的判断---在这个意义上的合法性可兑换为正当性,它意味着: ( 1) 合法性是一个程度性范畴,只有满足最低限度之合法性要求,政府或其制度的运行才成其为可能。基于这种客观压力的作用而产生的法律效应与社会效应,即反射效力之产物。这样的投资结构从预算信托的角度看,显然违反了政府作为受托人应承担的忠实于委托人利益、不与委托人争利的信义义务。
随着科技的进步,原先的公共产品可能丧失其非排他性特征,具备了进入私领域的条件。显然,这些公共投资在本质上应属于公共产品.正是因为公共产品难以为市场有效提供,所以才需要政府运用自己的政治权力和经济权力介入。但是,目前我国国有资产投资于经济建设的领域不仅涉及基础设施等公共产品或准公共产品,而且涉足诸多本应由市场机制发挥作用的私人领域。[4]冯辉:《宪政、经济国家与〈预算法〉的修改理念---以预算权分配为中心》,《政治与法律》2011年第9期。
概而言之有二:1.关于国有资本经营预算收益的编制。我国的市场经济与西方国家的市场经济不同。
刘剑文、郭维真:《论我国财政转型与国有资本经营预算制度的建立》,《财贸研究》2007年第2期。二是将国有资本的投资向目前发展仍然薄弱的基础产业、基础设施建设、支柱产业、高新技术产业和风险产业倾斜。[8]亦有学者进一步提出:应将为实现政府公共管理职能的不以盈利为目的的财政收支划入政府公共预算,而将实现政府国有资产出资人职能的有盈利性质的收支归入国有资本预算范围.[9]这种以营利与否作为国有资本经营预算与政府一般预算的区分标准,逐渐为大多数学者所认可。对这些企业规定较高的收取比例不仅有利于体现公平原则,而且对于削弱其维护垄断地位的力量、促进相关行业的市场化发展有百利而无一害。
这些公共产品通常可通过三种模式来提供,即公共部门直接提供、私人部门提供同时由政府予以补贴、公共部门和私人部门联合提供。在该过程中,竞争性、商业性领域的国有企业依旧存在并进行着投资经营活动,与非国有经济进行着同样的市场竞争。二、预算目标设计中公共性理念之融入公共财政作为一种预算理念,需要在预算制度的目标设计中得以明确体现,并以此为指导,促使相关具体制度尤其是预算收支制度的不断完善。在实践中,国有资本经营预算支出也基本用于经济建设。
(二)公共性目标之体现国有资本经营预算的公共性理念,需要在合理界定公共性内涵的基础上,通过如下四个方面的具体诉求,融入预算目标的设计之中。同时,学术界提出的以营利与否作为政府一般预算与国有资本经营预算划分标准的合理性也值得探讨。
这种义务在国有资本经营预算中,具体体现在如下3个方面:1.投资方向的逐步非营利化。[10]柳华平:《中国政府与国有企业关系的重构》,西南财经大学出版社2005年版,第254页。
所有部门和单位都应严格执行生效的预算方案,未经法定程序不得擅自调整。何为公共投资?从广义上理解,其包括公共基础设施(如交通、水利等)、公共事业设施(如学校、医院、图书馆、博物馆等)以及公共福利设施(如公园、广场和福利院等)的投资。因为政府与市场之间存在着替代性和互补性,前者表现为政府职能逐渐收缩为提供公共服务,后者则体现了政府作为增进市场效率和矫正市场缺陷的工具而存在。事实上,那些在发达国家通过市场机制能够解决的问题,在我国仅靠市场机制不一定能解决好,这就需要政府经济职能的发挥。这是一个我们必须面对的现实问题。同时,具有丰厚经营利润的金融类企业仍然游离于收益上缴制度之外。
[27]徐晓松:《论国有资本经营预算的生存环境及其对法律调整的影响》,《中国法学》2009年第4期。此外,由于国有产权转让收益是国有资本经营预算收入的重要组成部分,因此,对于企业的改革补助,如企业关闭破产补助等国有企业改制产生的成本则应从国有资本经营收益中列支。
应该说,将保证政府各部门和各项事业活动正常开展的经常性预算纳入政府一般预算的范畴,有其合理性,但笼统、不加区分地将公共投资预算也纳入其中却值得反思。同时,通过预算目标的设计以及预算收支结构的具体调整使得这种公共性得以彰显和维护。
[21]参见文宗瑜、刘微:《国有资本经营预算如何与公共收支预算对接》,《财政研究》2008年第1期。有学者曾准确地指出:构建公共财政,意味着两个基本面的重新定位,一是政府与市场的重新定位,重新划定其行为边界,政府应当从竞争领域退出,把主要精力放在其职责范围内的事情……[19]因此,国有资本的存在领域应集中于非竞争性领域。
这样可以有效避免二者之间在项目支出上的交叉。[15]参见汤玉刚:《我国政府供给偏好决定的一个经济学解释》,《财经研究》2006年第5期。否则,营利性无疑应退居次位。在这种混合关系中,国有资本经营预算的收支安排与国家出资人对所出资企业的利益分配请求权和经营决策权相重叠。
尤其是对垄断性企业(往往也是资源型企业)收益收取比例的设定依旧有过低之嫌。而与此同时,科技的发展也可能创造出新的公共产品和外部经济,需要政府来生产或提供。
有学者专门提出了国有资本变现预算的观点,即在一个5-10年的中长期时间段内,通过充分竞争领域的部分国有资本变现,实现部分国有资本的退出。对此,学术界有不同的认识。
也就是说,一方面要加大对市场中私人不愿或不能提供的公共产品的投入,尤其是要支持自主创新、节能减排和生态环境建设,促进产业结构升级。如此一来,国有资本经营预算显然不能纳入其中,只能成为与公共预算并列的预算机制。
那么,公共投资只能由政府来直接进行吗?只能通过政府的一般预算来列支吗?按照经济学理论,公共产品一般分为两类,即纯公共产品和准公共产品。由于政府直接投资形成的竞争屏障以及政府管理人员经营能力的不足,因此使得公共产品只由政府提供未必高效。【注释】[1]参见徐孟洲、贾剑非:《论国有资本经营预算制度的法理基础与法价值》,《政治与法律》2009年第4期。胡改蓉,华东政法大学经济法学院讲师、法学博士。
此外,为了使国有资本尽快退出与民争利的行业,对于一般竞争性领域国有企业收益收取的比例也可适当提高,将其作为国有资本在这些领域逐渐退出的方式之一,实现国有资本有进有退、有所为有所不为的战略目标。此外,国有企业的一些改革成本仍然由政府一般预算在承担,如社会保障与就业类下的企业改革补助项目便是如此。
随着市场化水平的日益提高,经济活动中的市场效率将逐步替代政府效率,此时,政府的投资行为,即国有资本的投资,就应当逐步退出,而将其交给私人。这是对当前政府经济职能理解的关键,更是确定国有资本预算公共性的出发点和落脚点。
这主要源于《企业国有资产法》等诸多法律、法规对国有资产出资人代表提出的保值增值任务,而这种规定极易导致国资委对经济利益的过度追求。可以说,通过国有资本的投入来引导、培育市场,最终目的并非是政府自身进行大量的营利活动,而是逐步完善市场,最大限度地提高市场配置的效率,同时逐步缩小政府干预的范围,减少政治性资源配置的低效。